走出劳动合同法误区
走出劳动合同法误区 湘潭劳动用工现状调查 湖南潭州律师事务所李衡湘《劳动合同法》(以下简称该法)于2008年1月1日付诸实施，该法被誉为我国劳动者的人权保障基石，对劳动者实行了非常有力的保护，体现了促进劳动关系和谐稳定的立法精神。笔者主要针对民办企业对该法的实施现状做了一番调查。1. 无可奉告民办企业太感冒调查过程中，许多民办企业对此非常敏感，神秘兮兮曰无可奉告。连笔者的开公司的朋友都是讳莫如深，婉言谢绝。由此可见民办企业对该法的反感态度。2. 口头试用期美丽的陷阱多数企业口头约定了大大小小的试用期。该法首先明确了一个基本制度，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。可见该法不承认口头劳动合同。依据该法第17条和19条的相关规定，试用期是劳动合同的约定条款之一，应包括在劳动合同期限内。那么口头约定的试用期是无效的，即该用工等于没有试用期。而实际上用人单位又按试用期执行。其法律风险是，依据该法第83条，违法约定的试用期已经履行的，履行几个月就赔偿劳动者几个月的转正工资。另外，如果口头试用期是一个月的话，实际上就转为一个月的订立劳动合同的宽限期。虽然该法第10条第2款规定了一个月的订立劳动合同宽限期，但这个宽限期亦是美丽的陷阱。该法第3条规定，劳动合同是双方平等协商一致的结果。如果一个月内达不成协议，用人单位两条路可走：一是非劳动者过失单方解除合同，依据该法第47条加付半个月经济补偿金，且工资报酬约定不明容易产生纠纷；二是拖延时间慢慢协商，而从第二个月起依法要支付双倍工资。（注意，这里不是劳动者故意不与用人单位订立书面劳动合同，而是因为就用人单位提供的劳动合同的某些条款达不成协议，因此不是由于劳动者的过失，故不适用《劳动合同法实施条例》第5条的规定：用人单位可以有权终止劳动关系而无需支付经济补偿。）其实，避开这个美丽的陷阱最简单的做法是，尽量先签劳动合同再安排用工。3. 所谓的先培训都是我说了算多数服务型企业招聘员工时所谓的先培训，实为上岗前的口头培训期。短则几天，长达几个月不等。在此期间老版叫你走你就得走，有的仅包吃住，有的工资可发可不发，发多发少看心情。如某单位培训一个月仅平均每天补助5元，总共才150元工资，大大低于本地最低工资标准610元。用人单位用美其名曰的先培训或用签订所谓的培训协议来模糊、偷换劳动关系的概念，该法第7条规定，劳动关系自用工之日建立。即从培训第一天开始，用人单位就与劳动者建立了劳动关系。用人单位所谓的先培训实际上变成口头试用期或宽限期。这样，用人单位就自作聪明地跳入了上文所说的美丽的陷阱当中。4. 涛声依旧不签劳动合同企业家就是敢于冒险不签劳动合同(包括劳动合同到期后不续签继续用工)的现象多数存在于个体经济组织（如某手机店雇佣员工十多人，至今无一人签劳动合同），其他组织也有，如民办医院等。还有大多数单位招聘销售人员不签劳动合同已成潜规则。我们知道，企业家尤其具有冒险家精神。但他们把对经营的冒险用于法律的冒险上，应该是极不明智的表现。该法第82条规定该行为的法律责任是支付双倍工资以及该法第14条规定不签劳动合同一年后视为订立了无固定期限劳动合同。如此严重的法律后果用人单位竟视而不见，笔者真为他们捏把汗！5. 霸王条款违约金不是吓唬人的霸王条款违约金于国家事业单位也存在。某县某公办高中与新进来的老师签订的劳动合同中明确约定5000元的保证金（实为违约金），甚至还得先交保证金才能进来。待有的老师想去其他学校提前解约时，保证金依约而扣，不讲任何情面。而当地劳动监察部门认为事业单位的老师不属于劳动法调整范围竟拂袖而去。导致这种霸王条款年年存在，不少老师都当了冤大头却无处伸冤。事业单位利用劳动合同严重侵犯老师的权益就这样上演着。依据该法第2条第2款，国家机关、事业单位与员工签订劳动合同的，就要按照劳动合同法的规定执行。而劳动合同法只规定了两种可以约定违约金的情况，即在劳动合同之外订有培训服务期和竞业限制之协议的可以约定违约金。某县某民办学校在劳动合同中约定的违约金是一万元，但还不至于如此霸王，不需要预交违约金。6. 扣服装费似乎天经地义有些服务企业用人首先不收服装费，然后在工资里扣去服装费。多数员工竟觉得合理，你给服装我给钱，这是天经地义的。其实这是用人单位强迫交易、变现损害员工利益的行为，明显违反该法第9条不得以其他名义向劳动者收取财物的规定。其法律后果是，依据该法第84条第2款规定，除责令限期退还劳动者本人外，并处以每人500元至2000元的罚款；还可赔偿劳动者的损失。7. 不交押金莫进来我是老大我怕谁某财大势大企业一贯主张收取员工押金，根本没有把该法放在眼里。这种仗势傲法的做法，不但有损该企业的形象，而且与当今法治社会是格格不入的。其法律后果同上。8. 罩上试用期光环取消社保待遇在试用期间，不给员工购买社保，即使在与《劳动合同法》天天打交道的劳务派遣公司中也存在。劳动者往往想当然认为试用期间不买社保是对的，就算日后知道是不对的也往往懒得为这几个月的社保而斤斤计较。用人单位正是利用劳动者这种意识和心态，便在试用期的光环下堂而皇之地取消了劳动者的社保待遇。其实该法第19条第4款明确规定试用期包含在劳动合同期限内。可见，试用期并非独立于劳动合同之外。9. 单方变更劳动合同变你没商量某公司与员工签订2个月试用期的两年劳动合同。借员工的工作上的一个失误单方口头决定延长试用期一个月并扣部分工资。而该单位也没有工作失误扣工资的规章制度。这就是典型的强资方、弱劳方的表现。在既无劳动合同的约定，也无规章制度的规定的情况下，用人单位就单方面变更劳动合同和处罚员工，严重侵犯劳动者的合法权益，包括劳动者人的尊严。请看该法是如何保护弱者的。该法第35条规定：变更劳动合同应双方协商一致订立书面变更合同，并双方各执一份。否则，变更无效。10.温馨提示律师事务所不该空白为配合该法的实施，《劳动合同法实施条例》已于2008年9月18日付诸实施。该条例第3条明确规定了律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位。但笔者调查，绝大多数的律师事务所都视而不见没有签订劳动合同。不管律师事务所有什么理由，都是不应该的。律师应该比普通百姓更加信仰法律，律师不应该让法律在自己身上变成一纸空文！11.富有创意的试用期劳务派遣合同替代试用期合同某用人单位想单独签订试用期合同，然后再签订转正劳动合同。但为了规避因连续二次签订固定期限劳动合同就可能要承担签订无固定期限劳动合同的风险，便通过劳务派遣来切割法律风险，让招工进来的员工全部与劳务派遣公司签订劳动合同，以此替代试用期合同。表面上看用人单位这一招很有创意，实际上是经不起推敲的。该法规定试用期最长不超过6个月，劳务派遣合同应为2年以上固定期限劳动合同。可见6个月以下的劳务派遣合同是违法的，并不能达到替代试用期合同的效果。12.人间哪得几回闻试用期竟被劳动合同架空某民办学校的劳动合同最后一条规定：该劳动合同在试用期满后生效。该劳动合同约定试用期2个月，等于2个月试用期没有书面合同的约束，视为2个月试用期没有签订劳动合同（或者说该劳动合同是在2个月试用期满之次日签订的）。其法律后果是第二个月试用期要支付双倍工资。另外，由于2个月试用期没有书面合同的约束，视为口头约定试用期。前面说过口头约定试用期是无效的。这样用人单位又走进了那个美丽的陷阱之中。有人说该民办学校的劳动合同生效约定与该法第16条相冲突。该法第16条虽然规定了劳动合同自双方签字或盖章生效。但该法并没有排除劳动合同可以约定生效的条件。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部发【1996】354号）第5条指示：劳动合同可以约定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。因此该民办学校的劳动合同生效约定并不违法，该约定是有效的。笔者调查的劳动用工误区主要是以上这些。但以上种种劳动用工误区引发劳动争议进入劳动仲裁程序的并不多。目前劳动仲裁纠纷还是以欠薪欠社保、工伤等为主。其主要原因是由于劳动者的劳动法律意识普遍不强和劳动维权观念较为淡薄。比如在笔者的《劳动合同法》民意测试中竟有100%的被测试者不知道用人单位不签劳动合同要承担支付双倍工资的法律责任。笔者相信，随着中国法治观念的深入，劳动者劳动维权意识的日渐觉醒，加上配套实施的《劳动争议调解仲裁法》（已于2008年5月1日付诸实施）明确了仲裁不收费制度，以上劳动用工误区引发的劳动争议案件必将大规模爆发并成井喷之势。法律的生命在于实施！律师在推进《劳动合同法》实施的进程中一定会大有用武之地。弱者比强者更容易得到法律的保护。在以人为本，构建和谐社会的科学发展进程中，《劳动合同法》的人权保障之光在中国劳动者立法保护史上必将光芒四射！